In de bouw wordt het grootste deel van de opdrachten door uitnodiging gekregen. Met name bij klusbedrijven is dat het geval. Na de enkelvoudige uitnodiging worden met name door de onderhandse aanbesteding opdrachten aanbesteed.
Bij aannemers GWW (grond-, weg- en waterbouw) worden de meeste opdrachten binnen gehaald met onderhandse aanbesteding. Na de onderhandse aanbesteding worden de meeste opdrachten verkregen door openbare aanbesteding. Dat komt door het feit dat door aannemers veel werkzaamheden worden verricht voor de overheid, en deze zijn vaak gehouden om openbaar aan te besteden.
Hier was sprake van een private aanbesteding door een woningcorporatie (een Stichting, een private partij) voor de bouw van een studentenflat. Een woningcorporatie had op de TED-website een aankondiging gedaan van een opdracht. De opdracht betreft een woontoren voor studenten. In de aankondiging werd aangegeven dat het gaat om een niet-openbare aanbestedingsprocedure, waarbij minimaal vijf ondernemingen zouden worden verzocht in te schrijven of deel te nemen.
Onder de gunningscriteria is vermeld dat het zal gaan om de economisch meest voordelige inschrijving, gelet op 1. plan van aanpak, weging 50, en 2. prijs, weging 50. De Selectieleidraad is verstrekt aan verschillende bedrijven. Deze bedrijven werden uitgenodigd zich aan te melden als gegadigde voor de realisatie van het project. De aanbesteding vindt plaats volgens een Europese niet-openbare procedure, conform het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012). Bedrijf X heeft deelgenomen aan de selectiefase en is door de woningcorporatie geselecteerd om deel te nemen aan de gunningsfase. Bedrijf Y is winnaar van de aanbesteding. Aan bedrijf X is door de woningcorporatie schriftelijk uitgelegd welke puntenscore is behaald door dat bedrijf, en waarom.
Bedrijf X heeft schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de beoordeling van haar inschrijving, en is ingegaan op de toelichting van de score. Daarop heeft de woningcorporatie gereageerd, en heeft deze gemeld dat de beslissing (de uitslag van de gunningsfase) wordt gehandhaafd. Binnen de in de Gunningsleidraad voorziene standstillperiode/Alcateltermijn heeft bedrijf X de woningcorporatie gedagvaard bij de voorzieningenrechter van de rechtbank. In deze kort geding procedure eist bedrijf X dat de voorlopige gunningsbeslissing aan bedrijf Y moet worden ingetrokken door de woningcorporatie, en dat de opdracht moet worden gegund aan bedrijf X. Bedrijf X meent dat op deze aanbesteding de EG-richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 (Pb.EG L 134, 30 april 2004) zoals geimplementeerd in de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is. Op basis daarvan meent bedrijf X dat sprake moet zijn van gelijke behandeling, en in het verlengde daagvan, het beginsel van transparantie, zoals uitgewerkt in jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. De woningcorporatie betwist dat deze regelgeving van toepassing is, en meent dat er sprake is van een private aanbesteding.
De woningcorporatie krijgt daarin gelijk: in de Selectieleidraad heeft de woningcorporatie zichzelf al als een private instelling gepresenteerd. Als dat het geval is, is de woningcorporatie geen aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet. De rechter vindt dat deze presentatie terecht als "private instelling" is geweest. In die afweging is van belang dat de activiteiten avn de woningcorporatie niet in hoofdzaak door een publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd. Evenmin zijn de leden van het bestuur of de raad van toezicht van de woningcorporatie aangewezen door dergelijke instituten. Daarbij komt nog dat de Regeling van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 6 juni 2011 op 28 juni 2011 in werking is getreden. Volgens deze regeling is een voorheen geldende plicht voor woningcorporaties om boven een bepaald drempelbedrag Europees aan te besteden, komen te vervallen.
De conclusie van de rechtbank is dat de door de woningcorporatie uitgeschreven aanbesteding een privaat karakter heeft. Aldus stond het de woningcorporatie vrij om het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) op de aanbesteding van toepassing te verklaren, onder het voorbehoud dat, daar waar de Selectieleidraad, de Gunningsleidraad en/of het Bestek afwijkt van het ARW 2012, de Selectieleidraad, de Gunningsleidraad en/of het Bestek zou prevaleren.
Bij deze private aanbesteding moet als uitgangspunt worden genomen dat de Europese en Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Wel gelden tussen de bij de aanbesteding betrokkenen de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen. Er is sprake van een "lossere" beoordelingsmaatstaf, waarin aan het beginsel van de contractsvrijheid onder omstandigheden meet gewicht kan worden toegekend dan in het stricte regime bij publieke aanbestedingen het geval is.
Het is bij deze private aanbesteding niet vanzelfsprekend dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in acht moeten worden genomen (vgl. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900), maar hun toepasselijkheid is onder meer afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiele) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Samenvattend: de zachte maatstaf van de precontractuele redelijkheid en billijkheid moet worden toegepast op Gunningscriteria die elastisch zijn geformuleerd en die over een materie gaan waar de rechter slechts marginaal mag toetsen.
De rechter meent dat 2 van de 4 argumenten van de woningcorporatie om bij bedrijf X tot puntenaftrek te komen, niet valide zijn. De andere 2 argumenten tot puntenaftrek meent de rechtrer niet aan te kunnen tasten. Bedrijf Y heeft meer punten gescoord dan bedrijf X. Omdat 2 argumenten niet aan te tasen zijn, is het voor bedrijf X niet mogelijk om een totaalscore te behalen die voldoende is. Daarom meent de rechter niet toe te kunnen komen aan intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing aan bedrijf Y en het alsnog moeten gunnen aan bedrijf X.
Bedrijf X wordt aldus in het ongelijk gesteld, en in de provceskosten veroordeeld van zowel de woningcorpoartie als bedrijf Y, die zich ook ahd gemengd in de procedure.